作者：劉瀟 專利代理人

專利侵權(quán)在學(xué)理上可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，然而我國《專利法》并未明確規(guī)定專利間接侵權(quán)制度。當(dāng)前，生產(chǎn)分工高度細(xì)化，我們所面臨的專利侵權(quán)的情況往往是復(fù)雜的。對于侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)或者侵權(quán)方法的實(shí)施往往存在多個(gè)主體，這些主體的行為共同作用，最終導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生。對于這種情況，僅按照直接侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)追究最終制造出完整的侵權(quán)產(chǎn)品或?qū)嵤┱麄€(gè)的侵權(quán)方法的主體的責(zé)任是不利于充分保障專利權(quán)人的權(quán)益的，甚至在有些情況下，無法找到這樣的直接侵權(quán)主體。對于上述情況，目前主要是通過專利共同侵權(quán)制度（共同侵權(quán)與間接侵權(quán)的關(guān)系學(xué)界尚有爭論，可簡單地理解為二者有重合的范圍，但立法角度不一樣）來進(jìn)行保護(hù)。

作為專利共同侵權(quán)的理論基礎(chǔ)，《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定了“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。并且，《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款規(guī)定了“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。另外，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對“教唆”和“幫助”行為分別做出了具體規(guī)定，即“教唆”行為是指“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”，而“幫助”行為是指“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八條和第九條第一款分別是共同侵權(quán)的兩種不同的情況。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八條所指的情況是：兩人（或多人）單獨(dú)的行為均不構(gòu)成侵權(quán)，但是將兩人（或多人）的行為相加，則構(gòu)成侵權(quán)。該行為的成立要求多個(gè)行為人之間具有共同侵權(quán)的故意或過失。

舉例來說，如果專利的權(quán)利要求保護(hù)的是一種筆，其包括筆身和筆帽兩個(gè)部分。甲廠和乙廠基于共同侵權(quán)的故意，分別生產(chǎn)了權(quán)利要求所述的筆身和筆帽并分別進(jìn)行銷售。那么，甲和乙就構(gòu)成了《侵權(quán)責(zé)任法》第八條所述的共同侵權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款所指的情況是：部分行為人完整地實(shí)施了侵權(quán)行為，但是該侵權(quán)行為的實(shí)施離不開其他人的幫助或者是受他人誘導(dǎo)而實(shí)施的。該行為的成立至少要求幫助者或教唆者是存在侵權(quán)故意的。

繼續(xù)拿上述例子來說，如果甲廠和乙廠并不自行出售，而是分別將筆身和筆帽提供給丙廠，由丙廠組裝成完整的筆再進(jìn)行銷售。那么，甲乙就構(gòu)成了《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款所述的幫助侵權(quán)類型的共同侵權(quán)。

最近，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審判決了索尼移動(dòng)（中國）公司侵犯西電捷通公司涉WAPI標(biāo)準(zhǔn)必要專利案，最終被告索尼移動(dòng)（中國）公司被判決賠償原告西電捷通公司高達(dá)910余萬元。

在此案中，涉案專利為方法專利，該方法專利的特殊之處在于其需要三個(gè)設(shè)備（移動(dòng)終端、無線接入點(diǎn)以及認(rèn)證服務(wù)器）才能實(shí)現(xiàn)。被告未經(jīng)許可生產(chǎn)了涉案專利所限定的移動(dòng)終端。該移動(dòng)終端在工作時(shí)不能單獨(dú)覆蓋涉案專利的權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，而是需要與另外兩個(gè)設(shè)備相結(jié)合才能共同實(shí)施涉案專利所限定的方法。因此，根據(jù)全面覆蓋原則，被告不構(gòu)成對涉案專利的直接侵權(quán)。然而，當(dāng)消費(fèi)者購買了被告生產(chǎn)的移動(dòng)終端之后，必然會(huì)借助另外兩個(gè)設(shè)備來完整地實(shí)施涉案專利所限定的方法。因此，本案的爭議焦點(diǎn)就在于被告是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

由于涉案專利所限定的方法最終是由消費(fèi)者完整地實(shí)施的，因此，被告有可能符合《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為。然而，消費(fèi)者在使用被告生產(chǎn)的移動(dòng)終端時(shí)雖然實(shí)施了涉案專利的技術(shù)方案，但是因其“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”而不構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。那么，在此基礎(chǔ)上，被告還能否構(gòu)成幫助侵權(quán)呢？

對此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判決書中如此評述：明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，該提供者的行為屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為。一般而言，間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)的存在為前提。但是，這并不意味著專利權(quán)利人應(yīng)證明有另一主體實(shí)際實(shí)施了直接侵權(quán)行為，而僅需要證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的用戶按照產(chǎn)品預(yù)設(shè)的方式使用產(chǎn)品將全面覆蓋專利權(quán)的技術(shù)特征即可，至于該用戶是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，與間接侵權(quán)行為的成立無關(guān)。

由此可見，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對于幫助侵權(quán)的觀點(diǎn)是，即使最終實(shí)施了權(quán)利要求的完整的技術(shù)方案的主體不構(gòu)成侵權(quán)，幫助者仍然單獨(dú)構(gòu)成幫助侵權(quán)。

對于以上觀點(diǎn)，或者可以從另一角度進(jìn)行論證。

《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第二款規(guī)定了“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

由于無民事行為能力人、限制民事行為能力人并不承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，因此，在教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，僅幫助者和教唆者承擔(dān)責(zé)任。上述案件中的消費(fèi)者的行為與此處無民事行為能力人、限制民事行為能力人類似，即，雖然表面上（客觀上）均實(shí)施了完整的侵權(quán)行為，但其違法性被法律排除了或者說不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果由于消費(fèi)者所實(shí)施的行為無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就免除有侵權(quán)故意的幫助者的責(zé)任，則很可能與立法原意相違背。

美國目前對于共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“控制或指揮（control or direction）”，其要求部分步驟的參與人實(shí)施了“控制或指揮”整個(gè)方法專利的過程，其中每一步均應(yīng)可歸因于控制方，控制方像操縱提線木偶一般。

就以上西電捷通訴索尼案而言，筆者認(rèn)為依照美國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，被告的行為很可能也會(huì)認(rèn)定為構(gòu)成共同侵權(quán)。消費(fèi)者花錢購買移動(dòng)終端的目的就是使用該移動(dòng)終端。由于涉案專利為WAPI標(biāo)準(zhǔn)必要專利，對于消費(fèi)者而言，其只能按照涉案專利所限定的方案來使用該移動(dòng)終端，并沒有其他選擇。同時(shí)，被告在生產(chǎn)該移動(dòng)終端時(shí)是能夠預(yù)料到這一點(diǎn)的。因此，被告實(shí)際上控制或指揮了消費(fèi)者最終的行為。

結(jié)語

對于方法專利，尤其是需要多方主體共同實(shí)施的方法專利，共同侵權(quán)制度可以說是保護(hù)專利權(quán)人的一項(xiàng)利器。因此，對于專利權(quán)人而言，在構(gòu)建自己的專利體系時(shí)，可以嘗試以不同的方式來撰寫專利申請，從而從不同的角度最大化地保護(hù)自己的核心技術(shù)成果。