作者：楊奕 律師
一、關于網(wǎng)絡游戲直播領域法律適用的現(xiàn)狀
關于網(wǎng)絡游戲直播領域相關的法律問題，涉及著作權法、反壟斷法、反不正當競爭法等多個領域，而知識產(chǎn)權濫用又多以專利為主，導致法院在實際的審理中，尚未出現(xiàn)構成濫用著作權的判定，實務中的既有判例更傾向于將網(wǎng)絡游戲直播權益歸為著作權人所有。由于網(wǎng)絡游戲直播的性質(zhì)在著作權法領域尚且存在爭議，法院的做法也傾向于通過解釋，將其作為著作權的保護客體。但著作權保護的邊界到底在哪，反壟斷法未來是否可能參與到這類糾紛解決中來，值得思考。
2020年8月4日，廣東省高級人民法院對華多公司訴網(wǎng)易濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛做出終審判決。廣東省高院最終以網(wǎng)易公司在相關市場內(nèi)不具有排除限制競爭的市場能力為由，駁回上訴人的所有訴訟請求，維持原判。首例游戲壟斷糾紛案，展現(xiàn)了目前法院對于該領域司法的第一次嘗試，也給實務界提供了一種解決思路。
2020年4月11日，廣東省高級人民法院公布了《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》（以下簡稱《網(wǎng)絡游戲?qū)徟兄敢罚?，目的之一就是為了解決日益頻繁的網(wǎng)絡游戲直播領域的糾紛，可見該領域的蓬勃發(fā)展，帶來了巨大的商業(yè)利益，同時也導致關于網(wǎng)絡直播權益的爭奪也層出不窮。
對于連續(xù)動態(tài)游戲畫面構成作品的標準，《網(wǎng)絡游戲?qū)徟兄敢返谑邨l第三款：“當運行網(wǎng)絡游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的應予保護?！?
對于游戲直播畫面構成作品的審查，《網(wǎng)絡游戲?qū)徟兄敢穼⒅辈ル娮痈偧假愂潞蛡€人直播節(jié)目進行區(qū)分，個人直播節(jié)目又分為符合類電作品和不符合類電作品標準的兩類。第十九條第二款：“游戲主播個人進行的，以自己或他人運行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關游戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成新的作品。”
《網(wǎng)絡游戲?qū)徟兄敢愤€明確了直播行為不是著作權保護的客體，直播畫面才是可版權性分析的對象。實際上也回避了直播行為利益的判斷，直播行為的利益不屬于著作權法的規(guī)制范圍。
以著作權法為基礎確定網(wǎng)絡游戲直播畫面的權益歸屬，是廣東法院采取的一種解決方案。隨著反壟斷實踐的不斷發(fā)展，基于網(wǎng)絡游戲直播領域業(yè)態(tài)新特點和競爭復雜性，反壟斷的規(guī)制路徑也被實踐納入考量，這種分析路徑更加重視行業(yè)特點，相比之下更擅長處理著作權法不能兼顧的目標和問題。
二、案情梳理
一審訴訟過程中，華多公司明確其第1項訴訟請求中網(wǎng)易公司被訴濫用市場支配地位的壟斷行為包括：（一）在交易時附加其他不合理的交易條件：限制用戶不得在華多公司平臺，即虎牙平臺（huya.com）、YY平臺（YY語音軟件、YY.com）轉播《夢幻西游2》網(wǎng)絡游戲的行為；（二）沒有正當理由搭售商品：將《夢幻西游2》網(wǎng)絡游戲與直播軟件（網(wǎng)易CC軟件）捆綁的行為。對此法院的分析路徑如下：
1. 網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構成類電作品
二審法院在判斷涉案游戲直播畫面是否構成類電作品時，認為不同操作形成的不同游戲畫面并非隨機產(chǎn)生、憑空存在，只是調(diào)用了游戲引擎和游戲資源庫作用形成的游戲畫面中的一種可能性，均未超出該款游戲在畫面表達層面上的預設內(nèi)容。游戲畫面的內(nèi)容來源于對游戲軟件的客觀操作結果。但并未正面回應游戲玩家對于直播游戲畫面是否享有著作權法上的權益。
2.相關商品市場界定——網(wǎng)絡游戲服務市場
華多公司認為網(wǎng)易公司在中國大陸《夢幻西游2》網(wǎng)絡游戲服務市場這一售后市場中具有支配地位，主要是通過極高的用戶粘性以及網(wǎng)絡外部性來論證其單獨構成相關市場，而其他游戲具有較低的可替代性。
就相關商品市場范圍而言，雙方爭議的是除了《夢幻西游2》之外的其他網(wǎng)絡游戲服務市場應否納入本案相關商品市場范圍。法院認為界定相關商品市場主要從需求者角度進行需求替代分析，輔之以從經(jīng)營者角度進行供給替代分析。此外，在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，還可以按照假定壟斷者測試的分析思路來界定相關市場?！秹艋梦饔?》屬于2D回合制角色扮演類PC客戶端網(wǎng)絡游戲?！秹艋梦饔?》并未形成區(qū)別于其他網(wǎng)絡游戲的獨立市場，以上不同類型的網(wǎng)絡游戲之間具有緊密替代關系，本案的相關商品市場為網(wǎng)絡游戲服務市場。
在具體分析過程中，法院認為雖然《夢幻西游2》基于其本身的游戲品質(zhì)帶來加強網(wǎng)絡外部性，有一定的鎖定效應，但是作為虛擬精神娛樂消費產(chǎn)品的屬性決定了其鎖定效應是有限的。
3.網(wǎng)易不具有市場支配地位
反壟斷法第十九條第一款規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。通過對市場支配地位的推定標準，即市場份額標準，法院認為距離“二分之一”尚有相當差距。
此外，法院還根據(jù)相關市場競爭狀況，控制商品價格、數(shù)量或其他交易的能力，網(wǎng)絡游戲本身的非必須性，網(wǎng)易公司的財力和技術條件，其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度綜合判斷網(wǎng)易公司不具備市場支配地位。
4. 不構成搭售
搭售屬于濫用市場支配地位的行為表現(xiàn)之一，由于法院綜合上述多重判斷得出網(wǎng)易公司不具有市場支配地位，故不足以對網(wǎng)絡游戲服務市場和游戲直播市場的競爭秩序造成影響，其行為不構成濫用市場支配地位，不足以成為反壟斷法規(guī)制的對象。
三、網(wǎng)絡游戲直播的反壟斷思考
廣東高院的二審判決依據(jù)傳統(tǒng)的反壟斷法分析架構，從界定相關市場，再到判斷市場支配地位，采取需求替代、供給替代多種分析方法，考慮具體行業(yè)特點，最終得出網(wǎng)易公司不具有排除限制競爭的市場能力的結論。華多公司在證據(jù)的準備和理由陳述中，已經(jīng)盡力去論述己方立場，但最終未被法院采納。對此可以引發(fā)如下思考：
1.網(wǎng)絡游戲直播相關市場界定
影響法院最終判斷的關鍵，在于本案的相關商品市場最終采取了較寬的界定，原告華多公司傾向于更加集中的市場——《夢幻西游2》單獨構成一個相關市場，而網(wǎng)易公司認為的是網(wǎng)絡游戲服務市場是本案的相關市場。法院基于對相關市場的分析之后否定了華多公司的界定方式，在之后的分析中，即使網(wǎng)易公司的行為有不當之處，也很難構成濫用。法院盡可能考慮了網(wǎng)絡游戲的行業(yè)特點，包括鎖定效應、網(wǎng)絡外部性、以及產(chǎn)品特性等?；趯ο嚓P商品市場的確定，對于網(wǎng)易公司的市場支配地位的判定上無疑就更為艱難，需要綜合多方的因素，但不足以構成支配地位，而更接近于相對市場優(yōu)勢地位。
2. 游戲直播的行業(yè)特點引發(fā)新的利益沖突
盡管法院最終判定，網(wǎng)易公司不構成濫用市場支配地位，但是游戲直播行業(yè)的競爭業(yè)態(tài)導致的新問題仍然無法忽視。網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)作為由網(wǎng)絡游戲延伸出來的下游市場，新的利益主體加入其中，如直播玩家、原先的直播平臺，直播玩家和直播平臺之前形成的合同關系，直播平臺和游戲開發(fā)商的利益沖突也逐漸顯現(xiàn)。如果將直播的這一部分權益全部以著作權的形式歸于著作權人，那么原先這些主體的利益并沒有得到合理的處置。
3. 消費者權益：短期內(nèi)的無影響不等于有利于長遠競爭環(huán)境
從消費者角度看，通過判斷消費者對游戲有較大的選擇權而得出市場競爭充分的結論，這一點理由并不充分。網(wǎng)絡游戲直播的利益沖突，更多體現(xiàn)在直播平臺和游戲開發(fā)商之間，直播玩家和游戲平臺之間，其間會涉及網(wǎng)絡游戲市場和網(wǎng)絡直播市場上下游之間市場力的傳導。若是將游戲直播的知識產(chǎn)權全部賦予游戲商，不僅觀眾只能到著作權人指定的平臺去觀看游戲，相應的游戲直播玩家也只能在和著作權人許可的直播平臺簽約，著作權人就在該游戲構成的領域內(nèi)形成絕對的支配地位。而對于強大的游戲廠商，無疑通過著作權的延伸保護最終達到全產(chǎn)業(yè)鏈的壟斷，大的游戲廠商可能通過著作權聲明和相關的用戶協(xié)議，分割掉原本其他下游直播企業(yè)的市場份額。即使短期消費者對于這種商業(yè)模式的轉變并不敏感，但長遠來看并不利于市場良性競爭。
4. 著作權和市場競爭的邊界
著作權法和競爭法的邊界區(qū)分，其實是本案的重點，對于市場主體的行為規(guī)制，如何才是適當?shù)模佑欣趧?chuàng)新的，是解決此類案件的邏輯起點。反壟斷法的優(yōu)勢在于，分析中會更多考慮市場因素而非著作權本身的邏輯和概念界定。特別是在對于網(wǎng)絡直播版權尚無明確法律規(guī)定的情況下，對于市場因素的把握可能是影響法院判決的重要依據(jù)。在此類案件中，法院較多采納了行業(yè)報告以及咨詢公司調(diào)查報告，而較少依據(jù)搜索引擎做出的測試分析結果。未來的關于網(wǎng)絡游戲直播領域的反壟斷規(guī)制，還要有賴于更多行業(yè)性的指南出臺，以及著作權領域?qū)Υ祟惛拍畹睦迩濉?