作者：臧云霄 隆天律師事務(wù)所副主任、律師、專利代理人

商品/服務(wù)是否類似的判斷一直是司法領(lǐng)域中爭論不休又各方都有理的難解問題。本文從商品/服務(wù)類似判斷的典型案例出發(fā)，探討司法機關(guān)和行政機關(guān)在這個問題上的考慮原則和出發(fā)點。

一、 司法機關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷不同的案例

備受關(guān)注的“非誠勿擾”案侵害商標權(quán)糾紛歷經(jīng)一審、二審和再審程序后終于塵埃落定。本案圍繞江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)公司是否侵犯金阿歡的注冊商標專用權(quán)爭議焦點的關(guān)鍵問題之一是涉案服務(wù)是否構(gòu)成類似。針對該問題，不同法院觀點明顯不同。一審法院認為金阿歡涉案注冊商標“非誠勿擾”所對應(yīng)的的服務(wù)屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》第45類的“交友服務(wù)、婚姻介紹”，而江蘇電視臺的“非誠勿擾”所對應(yīng)的服務(wù)為第41類的“電視節(jié)目”；而且，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類服務(wù)。二審法院認為，金阿歡“非誠勿擾”核定服務(wù)為第45類的“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等，根據(jù)江蘇電視臺《非誠勿擾》節(jié)目的簡介、宣傳等內(nèi)容，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，江蘇電視臺提供征婚、相親、交友等服務(wù)，與金阿歡注冊商標核定使用“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)構(gòu)成相同。再審法院與一審法院結(jié)論相同，認為判斷服務(wù)相同或類似不能僅看其題材或表現(xiàn)形式來簡單判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標在商業(yè)流通中發(fā)揮識別作用的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面情況并綜合相關(guān)公眾的一般認識進行綜合考量。該案反映了司法機關(guān)不同法院對于商品/服務(wù)類似判斷上主觀認識差異。

二、 行政機關(guān)和司法機關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷不同的案例

在商標行政授權(quán)確權(quán)案件中，存在行政機關(guān)和司法機關(guān)判斷標準不同的很多案例。以第1763593號“稻花香”商標爭議案為例。

本案爭議商標是在第30類“3003-3004;3007;3009;3012”群組“八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產(chǎn)品；糖；糖果”等商品上的“稻花香”商標（注冊號：1763593），引證商標是第30類“3011;3015”群組的“醬油；醋；豆制品”的“稻花香”商標（注冊號：1293949）。爭議商標和引證商標商標文字構(gòu)成基本相同，僅存在字體的微小差異。商標評審委員會認為：“爭議商標與引證商標核定使用的商品在生產(chǎn)、原料、用途等方面差別較大，在《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）中分屬不同類似群組，不屬于類似商品。

行政訴訟一審法院北京市第一中級人民法院商標評審委員會決定。

行政訴訟二審法院北京高院認為：“爭議商標與引證商標核定使用的商品在現(xiàn)實生活中的關(guān)聯(lián)程度很高，將爭議商標和引證商標指定使用于關(guān)聯(lián)程度很高的商品上，一般消費者在隔離狀態(tài)下施以一般注意力，容易對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認。”

在北京高院的再審程序中，北京高院另行組成的合議庭認為“爭議商標與引證商標在商品的功能、用途、生產(chǎn)流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類似商品。原終審判決并未認定 ‘稻花香’為馳名商標，故不存在需要跨類保護的問題。商品之間的關(guān)聯(lián)性往往體現(xiàn)在商品之間的替代關(guān)系或競爭關(guān)系上。當(dāng)一種商品的銷售狀況會影響另一種商品的銷售，或在市場上存在一定程度的競爭關(guān)系時，可以說明商品之間存在較高的關(guān)聯(lián)性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競爭關(guān)系?！?

該案最終經(jīng)最高人民法院提審，最高人民法院認為：“本案爭議商標與引證商標商品在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組，在功能、用途、生產(chǎn)工藝、消費對象等方面不同，且根據(jù)爭議人提供的證據(jù)也不能證明引證商標具有一定知名度，以相關(guān)公眾對商品的一般認識綜合判斷，也不易認為兩者存在特定聯(lián)系，容易造成混淆，故爭議商標核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標核定使用的醬油、醋等商品不屬于類似商品?！?

三、 司法機關(guān)和行政機關(guān)對判斷商品/服務(wù)相同或類似的規(guī)定

從以上案例可以看出，不管是在商標行政程序還是在商標民事侵權(quán)程序中，商品/服務(wù)是否相同或類似的認定是影響案件定性和案件結(jié)果的關(guān)鍵因素之一。從眾多案例看，不管是行政機關(guān)還是法院，對商品/服務(wù)相同或類似的判斷大多存在主觀判斷差異，差異的不同進而導(dǎo)致不同的案件結(jié)果。針對商品/服務(wù)相同或類似的判斷，法院和行政機關(guān)都出臺過相關(guān)判斷標準。

《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋法釋（2002）32號》指出“類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆?！蓖瑫r，最高人民法院認為：認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下統(tǒng)稱為“《區(qū)分表》”）可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。也即，法院在判斷商品/服務(wù)相同或類似時，是以相關(guān)公眾根據(jù)具體商品/服務(wù)特點的一般認識綜合判斷，可以參考《區(qū)分表》。

商標局在《商標審查和審理標準》中也有“類似商品或者服務(wù)審理標準”的專門章節(jié)。在商標評審的具體案件審理實踐中，以適用《區(qū)分表》為原則，以個案調(diào)整為例外。商標審查和評審中對于突破《區(qū)分表》非常慎重，一般必須具備如下六方面要件：即在先商標具有較強的顯著特征；具有一定的知名度；系爭商標與引證商標高度近似甚至相同；商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；系爭商標所有人主觀惡意明顯；容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。

四、 司法機關(guān)和行政機關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷的基本原則

盡管司法機關(guān)和行政機關(guān)都有對于商品/服務(wù)類似判斷的標準，但司法實踐中該問題仍是爭論不休。在杭州啄木鳥鞋業(yè)與國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好（集團）有限公司商標爭議行政糾紛案中，非常明顯地體現(xiàn)了司法機關(guān)和行政機關(guān)針對商品/服務(wù)類似判斷考慮原則上的差異，該判決書對我們處理此類案件提供了很好的啟發(fā)。

本案爭議焦點是第25類中的“服裝”與“鞋、靴”是否屬于類似商品。該案商標評審委員會和一審法院都以商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同和不屬同一類似群組而認定服裝和鞋不構(gòu)成類似商品，二審法院則認為服裝和鞋屬于關(guān)聯(lián)商品。

最高人民法院在再審中認為，在商標授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中，進行商標法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時要堅持的一項基本原則。根據(jù)最高院的觀點，商標異議、爭議（現(xiàn)在是無效）的制度設(shè)置有別于商標注冊申請審查，承載著不同的制度功能和價值取向，前者更多涉及特定民事權(quán)益的保護，強調(diào)個案和實際情況。針對進入訴訟程序的案件，更強調(diào)司法對個案的救濟性。因此，在這些程序中，應(yīng)考慮案件的實際情況和個案情況，不能簡單、機械地適用《區(qū)分表》，否則就背離了此類案件訴訟程序制度設(shè)置的目的和功能。

同時，在該案審理中，一方還提供另案生效判決書以證明服裝和鞋不屬于類似商品（該生效判決書也是歷經(jīng)從不類似到類似再到不類似的判斷循環(huán)）。針對該生效判決，最高人民法院認為，不同案件的商品類似判斷屬于個案審理，相關(guān)商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。因此，在先判決認定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似商品。

從前述典型案例看，行政機關(guān)更加側(cè)重商品的物理屬性，靜態(tài)地看待商品/服務(wù)類似問題。而司法機關(guān)作為行政程序的最后救濟，更加側(cè)重對個案實際情況的考慮，考慮商品/服務(wù)判斷的動態(tài)變化，注重對是否易消費者造成混淆、誤認的考量。從眾多案例看，個案中商標知名度會對是否構(gòu)成類似以及混淆有比較重要的影響。